Решение Томского УФАС России от 24.12.2009 г № 06-11/58-09
О рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства о рекламе
Комиссия Томского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии В.И.Шевченко, руководитель Томского УФАС России, члены Комиссии: Е.П.Фоминых, начальник отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования;
Т.Д.Максимова, старший специалист 2 разряда отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования,
рассмотрев дело N 06-11/58-09 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы медицинских услуг, оказываемых оздоровительным центром "Н" (рекламодатель ИП Ф.), в газете "М" N 47(251) от 25 ноября 2009 г. (издатель ООО "Э"), в присутствии лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:
- индивидуального предпринимателя Ф. <...>;
- от ООО "Э" директор Л., действующий без доверенности на основании устава ООО "Э", установила:
При осуществлении мониторинга печатных СМИ на предмет соблюдения законодательства о рекламе в газете "М" N 47(251) от 25 ноября 2009 г. (издатель ООО "Э") обнаружены признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которые выразились в следующем.
На странице N 21 названного выше издания размещена реклама оздоровительного центра "Н" следующего содержания: "Оздоровительный центр "Н" массаж, фитобочки, инфракрасная кабина, русская баня с уличным бассейном и беседкой, финская сауна с камином для шашлыков, тренажерный зал, гостиница, банкетный зал, оздоровительные процедуры проводятся под наблюдением врача. Накопительная система скидок. Бонусная карта... <...>".
Согласно отраслевому классификатору "Простые медицинские услуги", утвержденному Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10 апреля 2001 г. N 113 к простым медицинским услугам относятся: общий массаж, массаж лица, шеи, кистей, волосистой части головы, пилинг-массаж, вакуумный массаж кожи, массаж при переломе костей, массаж при заболеваниях позвоночника и т.д.
Таким образом, текст рекламы услуг оздоровительного центра "Н" содержит рекламу медицинского массажа.
Согласно части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по их применению или получения консультации специалиста. В рекламе, распространяемой указанным способом, такое предупреждение должно занимать не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).
В рассматриваемой рекламе отсутствуют предупреждения, указанные в части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", что свидетельствует о наличии признаков нарушения указанной статьи.
По вышеуказанному факту Томским УФАС России возбуждено дело N 06-11/58-09 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ИП Ф. и ООО "Э".
ИП Ф. письменный отзыв на определение о возбуждении производства по делу не представил.
ООО "Э" в письменном отзыве на определение о возбуждении производства по делу сообщило, что рассматриваемая реклама услуг оздоровительного центра "Н" была размещена в газете "М" в соответствии с договором N 9/133 от 11.09.2009 на оказание рекламных услуг между ООО "Э" и ИП Ф. В рамках исполнения договора начальником отдела по рекламе была проведена работа по информированию об условиях размещения рекламы в СМИ, а также заказчик (ИП Ф.) был предупрежден о том, что при размещении рекламной информации медицинского характера требуется дополнительная информация о наличии возможных противопоказаний и все медицинские услуги оказываются после консультации с врачом. Со стороны заказчика было твердое утверждение, что услуги, оказываемые в рамках размещенной рекламы, являются оздоровительными и не требуют дополнительного разрешения. ООО "Э" выполнило все этапы согласования материала, в том числе: согласование макета с заказчиком, сообщило о невозможности нарушения Закона "О рекламе".
В ходе рассмотрения дела комиссией Томского УФАС России ИП Ф. пояснил, что в оздоровительном центре "Н" не оказываются услуги медицинского массажа. Лицензия на право оказывать такие медицинские услуги у него отсутствует. Подтвердил что, действительно, в тексте рекламы присутствует электронный адрес сайта оздоровительного центра "Н". Отметил, что информация, размещенная на сайте <...>, преследовала цель изучения спроса на услуги медицинского массажа. Подтвердил, что при размещении рекламы в газете "М" рекламораспространитель запрашивал у ИП Ф. подтверждения рекламирования услуг немедицинского массажа. Для такого подтверждения рекламораспространителю были предоставлены: копия свидетельства о повышении квалификации Б. <...> от 2007 г., копия сертификата <...> от 25 ноября 2007 г. Макет согласовывался сотрудником оздоровительного центра.
Представитель ООО "Э" при рассмотрении дела комиссией Томского УФАС России подтвердил доводы, изложенные в письменном отзыве на определение о возбуждении дела, а также указал, что согласование макета происходило дистанционно, поэтому подписи заказчика (рекламодателя) под макетом рекламы нет. Под макетом в подтверждение согласования стоит подпись начальника рекламного отдела ООО "Э", согласился, что подпись рекламодателя отсутствует.
Исследовав материалы дела, заслушав объяснения сторон, Комиссия установила следующее.
Рассматриваемая публикация подпадает под определение понятия рекламы, указанное в пункте 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", согласно которому реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечения внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объектом рекламирования рассматриваемой рекламы, в том числе является услуга медицинского массажа. Делая данный вывод, комиссия исходила из следующего:
- в соответствии с Приказом Минздрава России от 10.04.2001 N 113 "О введении в действие отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" под медицинской услугой понимаются мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.
Простой медицинской услугой, согласно данному классификатору, признается далее неделимая услуга, выполняемая по формуле "пациент" + "специалист" = "один элемент профилактики, диагностики или лечения".
Согласно указанному отраслевому классификатору к простым медицинским услугам относятся: общий массаж, массаж лица, шеи, кистей, волосистой части головы, пилинг-массаж, вакуумный массаж кожи, массаж при переломе костей, массаж при заболеваниях позвоночника, массаж при хронических неспецифических заболеваниях легких, массаж при заболеваниях сердца и перикарда, массаж при заболеваниях крупных кровеносных сосудов, массаж при заболеваниях периферических сосудов, массаж при заболеваниях печени, желчного пузыря, желчевыводящих путей, массаж при заболеваниях пищевода, желудка, 12-перстной кишки, массаж при заболеваниях, массаж при заболеваниях центральной нервной системы, массаж при заболеваниях периферической нервной системы, массаж живота и др.
Таким образом, в соответствии с указанным Классификатором общий массаж является простой медицинской услугой.
- в тексте рекламы оздоровительного центра "Н" на стр. 21 газеты "М" N 47(251) от 25 ноября 2009 г. содержится указание на электронный адрес сайта оздоровительного центра "Н" - <...>. Установлено, что на указанном сайте, размещенном в сетях общего пользования Интернет, на главной странице слева в перечне услуг, оказываемых вышеуказанным оздоровительным центром, упомянута услуга массажа.
При обращении (клике) к слову массаж открываются страницы сайта, содержащие следующий текст: "Массаж проводит врач-реаниматолог-анестезиолог высшей категории, аромамассажист Б.
Прейскурант цен на услуги массажа:
Воротниковая область
(15 мин.) = 100 руб.
Область спины и руки
(25 мин.) = 250 руб.
Область спины, руки, ягодицы, крестец
(35 мин.) = 300 руб.
Ноги (15 мин.) = 150 руб.
Общий массаж
(40 - 60 мин.) = 500 руб.
Антицеллюлитный (ягодицы + бедро)
(35 мин.) = 350 руб.
ЦЕЛЛЮЛИТУ - НЕТ!
Лифтинговые процедуры уменьшают дряблость кожи - то есть пытаются бороться не с причиной, а с последствиями запущенного целлюлита.
Лимфодренажные - уменьшают застойные явления - это важно, но недостаточно.
Оптимальной можно считать методику, основанную на базовой технике Русского классического массажа. Внимание здесь уделяется всем системам и органам - это позволяет достичь стабильного эффекта".
Таким образом, рекламой услуг оздоровительного центра "Н", распространенной на стр. 21 газеты "М" N 47(251) от 25 ноября 2009 г., привлекается внимание к услуге медицинского массажа, а именно, общего массажа.
- В соответствии с Постановлением Росстата от 27.10.2006 N 61 и утвержденного указанным Постановлением Порядка отражения в формах федерального государственного статистического наблюдения сведений об "Объемах платных услуг населению" платные услуги населению в соответствии с действующим Общероссийским классификатором услуг населению (ОКУН), утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, подразделяются, в том числе на бытовые и медицинские услуги.
Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93 к бытовым услугам отнесены: массаж лица и шеи (код 019326), комплексный уход за кожей лица (чистка, массаж, маска, макияж) (код 019327).
Поскольку рекламируемые услуги массажа, оказываемые в оздоровительном центре "Н", в частности, массаж воротниковой зоны, области спины и рук, ягодиц, крестца, ног, антицеллюлитный массаж не поименованы в Общероссийском классификаторе услуг населению, то они не относятся к бытовым услугам, а являются медицинскими услугами.
- Факт привлечения в рекламе внимания именно к услуге медицинского массажа подтверждается также копией свидетельства о повышении квалификации Б. <...> от 2007 г., копией сертификата <...> от 25 ноября 2007 г., согласно которым в разделе "присвоена специальность" и "повышал свою квалификацию по циклу" указано - медицинский массаж.
Таким образом, рекламой услуг оздоровительного центра "Н", распространенной на стр. 21 газеты "М" N 47(251) от 25 ноября 2009 г. привлекается внимание к услуге различных видов медицинского массажа.
Согласно Положению о лицензировании медицинской деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 22 января 2007 г. N 30, медицинский массаж относится к медицинской деятельности. Согласно статье 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 8 августа 2001 N 128-ФЗ медицинская деятельность включена в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия.
Следовательно, рекламодатель - ИП Ф. должен обладать лицензией на право оказывать рекламируемые медицинские услуги.
ИП Ф. не обладает необходимой лицензией, рекламируя при этом медицинскую услугу, подлежащую лицензированию, что свидетельствует о нарушении требований п. 7 ст. 7 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", согласно которому не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
К доводам ИП Ф. о том, что рассматриваемой рекламой указанное лицо изучало спрос на услугу массажа с целью ее предоставления в будущем после получения соответствующей лицензии, комиссия УФАС отнеслась критически, поскольку в рекламе отсутствует информация об изучении спроса на услугу массажа, а размещение на сайте, адрес которого указан в тексте рекламы, прейскуранта цен на услуги массажа означает предложение к оферте, адресованное потребителям рекламной информации.
Отсутствие в рассматриваемой рекламе предусмотренных ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предупреждений свидетельствует о нарушении требований указанной статьи.
Таким образом, рассматриваемая реклама оздоровительного центра "Н", распространенная в газете "М", нарушает требования ч. 7 ст. 7, ч. 7 ст. 24 ФЗ "О рекламе", в соответствии с п. 4 ст. 3 указанного Закона является ненадлежащей.
Рекламодателем, т.е. изготовителем или продавцом товара либо иным определившим объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицом (п. 5 ст. 3 ФЗ "О рекламе") является ИП Ф., рекламораспространителем, т.е. лицом, осуществляющим распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе") является ООО "Э", что подтверждается договором N 9/133 от 11.09.2009 на оказание рекламных услуг между ООО "Э" и ИП Ф., приложениями к указанному договору, пояснениями сторон.
В соответствии с чч. 6, 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 7, ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе", несут как рекламодатель, так и рекламораспространитель.
Руководствуясь частью 1 статьи 33 и пунктом 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу услуг оздоровительного центра "Н", направленную на привлечение внимания к медицинской услуге массажа (рекламодатель индивидуальный предприниматель Ф.), размещенную в газете "М" N 47(251) от 25 ноября 2009 г. (издатель ООО "Э") на странице 21, поскольку в ней нарушены ч. 7 ст. 7 и ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
2.Признать ненадлежащей рекламу услуг оздоровительного центра "Н", направленную на привлечение внимания к медицинской услуге массажа (рекламодатель индивидуальный предприниматель Ф.), размещенную на сайте http://Neptun.tomsk.ru/ поскольку в ней нарушены ч. 7 ст. 7 и ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
3.Выдать ИП Ф. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
4.Выдать обществу с ограниченной ответственностью "Э" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
5.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Томского УФАС России Фоминых Е.П. для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 15 января 2010 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
В.И.ШЕВЧЕНКО
Члены Комиссии:
Е.П.ФОМИНЫХ
Т.Д.МАКСИМОВА