Решение Томского УФАС России от 18.12.2009 г № 06-11/59-09
О рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, поскольку законом установлен запрет на использование образа медицинского работника, если реклама не связана с медициной
Комиссия Томского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии: В.И.Шевченко - руководитель управления,
члены Комиссии: Е.П.Фоминых - начальник отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования; Н.В.Базарова - ведущий специалист-эксперт отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования; рассмотрев дело N 06-11/59-09, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения в автомобильном рекламном еженедельнике "А" за 26 ноября - 2 декабря 2009 г. (издатель ООО "В") рекламы индивидуального предпринимателя З.В.В., содержащей признаки нарушения пункта 4 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе",
в присутствии представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, - от ИП З.В.В. <...> З.О.Г., действующая на основании доверенности б/н от 12 февраля 2008 г., установила:
При осуществлении мониторинга печатных СМИ на предмет соблюдения законодательства о рекламе в автомобильном рекламном еженедельнике "А" за 26 ноября - 2 декабря 2009 г. (издатель ООО "В") обнаружены признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которые выразились в следующем.
На странице N 19 вышеназванного издания размещена реклама (рекламодатель: индивидуальный предприниматель З.В.В.) следующего содержания: "ЗАПЧАСТИ ДЛЯ ИНОМАРОК. Кузовное железо. Стекла. Радиаторы и многое другое. Товар подлежит обязательной сертификации. Большое поступление! Наличие в Томске. Ул. <...>... Снижение цен! С уважением, Автоаптека! ИП З.В.В.".
Вышеуказанный текст рекламы сопровождается изображением девушки, на голову которой надет головной убор - белая шапочка с крестом в передней (лицевой) части убора, в уши девушки помещены оливы фонендоскопа, спадающего на шею.
На странице N 25 вышеуказанного издания размещена реклама того же рекламодателя следующего содержания: "ЗАПЧАСТИ ДЛЯ ИНОМАРОК. Стойки (дубликат - Тайвань, оригинал - Япония) от VITZ-a до LEXUS-a!!! (в наличии). Резина R12-R17, 5% износа. Диски, литье (б/у) и многое другое. Товар подлежит обязательной сертификации. Ул. <...>... С уважением, Автоаптека! ИП З.В.В.".
Реклама на странице N 25 сопровождается тем же изображением девушки, что и реклама на странице 19.
Из текста рекламы на страницах N 19 и N 25 следует, что объектом рекламирования являются запчасти для автомобилей иностранного производства. Анализ изображения девушки, используемого в рекламе, позволяет определить его как образ медицинского работника.
В соответствии с п. 4 ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.
Из вышеизложенного следует, что пунктом 4 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлен запрет на использование образа медицинского работника в вышеуказанной рекламе.
В отзыве на определение о возбуждении производства по делу ИП З.В.В. не признал допущенное нарушение Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". А также пояснил, что реклама разработана рекламной фирмой, публикуется в таком виде с марта 2005 г., ранее ИП З.В.В. не привлекался к административной ответственности за нарушение указанного Закона. При размещении данной рекламы в действиях ИП З.В.В. не было умысла на нарушение Закона "О рекламе".
При рассмотрении дела Комиссией Томского УФАС России представитель индивидуального предпринимателя З.В.В. З.О.Г. подтвердила доводы, изложенные в отзыве, а также пояснила, что макет рекламы не согласовывался индивидуальным предпринимателем З.В.В., договор на размещение рассматриваемой рекламы с ООО "В" не заключался, оплата услуг по размещению рекламы рекламодателем производилась регулярно, все акты выполненных работ подписаны рекламодателем. К моменту рассмотрения дела Комиссией УФАС в макет внесены изменения.
Комиссия Томского УФАС России, изучив материалы дела, заслушав представителя ИП З.В.В., установила следующее.
Рассматриваемая информация, распространенная в автомобильном рекламном еженедельнике "А" за 26 ноября - 2 декабря 2009 г. (издатель ООО "В"), соответствует определению понятия рекламы, указанному в пункте 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", согласно которому реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с п. 2 ст. 3 ФЗ "О рекламе" объектом рекламирования в данной рекламе являются запчасти для автомобилей иностранного производства.
Анализ материалов дела позволил Комиссии определить в качестве рекламодателя, т.е. изготовителя или продавца товара, либо иного определившего объект рекламирования и (или) содержание рекламы лица (пункт 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе") индивидуального предпринимателя З.В.В., что подтверждается отзывом ИП З.В.В., а также документами, представленными обществом с ограниченной ответственностью "В": копиями кассовых приходных ордеров N 74 от 19.02.2009, N 301 от 05.05.2009, N 384 от 02.06.2009, N 822 от 11.12.2009; копиями актов N 00000509 от 27.03.2008, N 858 от 30.04.2008, N 1104 от 30.05.2008, N 1211 от 30.06.2008, N 1524 от 29.06.2008, N 1777 от 29.08.2008, N 2015 от 30.09.2008, N 2027 от 23.10.2008, N 2094 от 28.11.2008, N 2499 от 18.12.2008, N 20 от 22.01.2009, N 252 от 26.02.2009, N 645 от 30.03.2009, N 1031 от 30.04.2009, N 1199 от 28.05.2009, N 1776 от 30.06.2009, N 1554 от 27.07.2009, N 1818 от 30.09.2009, N 2106 от 29.10.2009, N 2344 от 30.11.2009, N 2402 от 14.12.2009; копиями страниц журнала "А", содержащих идентичную рекламу за период с февраля 2008 по декабрь 2009 гг.
Индивидуальный предприниматель З.В.В. <...> зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя <...>.
Согласно Большому толковому словарю русского языка (гл. редактор С.А. Кузнецов, СПб, Норинт) в авторской редакции 2009 г. образ - это внешний облик, наружность, внешность, живое, наглядное представление о ком-либо; чем-либо, возникающее в воображении, мыслях кого-либо.
Медицинский работник - это любой работник в сфере здравоохранения, будь то врач, ассистент, медсестра или санитар.
Человек в белой шапочке с крестом, по мнению антимонопольного органа, ассоциируется в подсознании потребителя рекламы с человеком, так или иначе имеющим отношение к медицине. Кроме того, демонстрация медицинского аппарата - фонендоскопа (либо предмета, похожего на фонендоскоп) - не оставляет никаких сомнений в том, что в данном случае в рекламе изображен именно медицинский работник.
Комиссия УФАС России, проведя анализ текстового и визуального содержания рекламы в совокупности, установила, что вышеуказанная реклама содержит образ медицинского работника, поскольку в рекламе используется изображение женщины в белом головном уборе с крестом в передней (лицевой) части убора, в уши которой помещены оливы фонендоскопа, спадающего на шею. Факт использования в рекламе образа именно медицинского работника подтверждается также использованием в рекламе слова "аптека".
Рассматриваемая реклама не является рекламой медицинских услуг, средств личной гигиены. Данная реклама доступна не только медицинским и фармацевтическим работникам, она рассчитана на неопределенный круг лиц.
В соответствии с п. 4 ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.
Таким образом, реклама индивидуального предпринимателя З.В.В. нарушает требования п. 4 ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с п. 4 ст. 3 указанного Закона является ненадлежащей.
Согласно ч. 6 ст. 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушения п. 4 ч. 5 ст. 5 указанного Закона несет рекламодатель.
Руководствуясь ч. 1 ст. 33 и п. 1 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п.п. 37 - 43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:
Признать ненадлежащей рекламу индивидуального предпринимателя З.В.В. <...> следующего содержания: "ЗАПЧАСТИ ДЛЯ ИНОМАРОК. Кузовное железо. Стекла. Радиаторы и многое другое. Товар подлежит обязательной сертификации. Большое поступление! Наличие в Томске. Ул. <...>... Снижение цен! С уважением, Автоаптека! ИП З.В.В." и "ЗАПЧАСТИ ДЛЯ ИНОМАРОК. Стойки (дубликат - Тайвань, оригинал - Япония) от VITZ-a до LEXUS-a!!! (в наличии). Резина R12-R17, 5% износа. Диски, литье (б/у) и многое другое. Товар подлежит обязательной сертификации. Ул. <...>... С уважением, Автоаптека! ИП З.В.В.", распространенную на стр. 19 и стр. 25 в автомобильном рекламном еженедельнике "А" за 26 ноября - 2 декабря 2009 г. и содержащую образ медицинского работника - женщина в белом головном уборе с крестом в передней (лицевой) части убора, в уши которой помещены оливы фонендоскопа, спадающего на шею, поскольку указанная реклама нарушает п. 4 ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе индивидуальному предпринимателю З.В.А. в связи с прекращением нарушения.
Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Томского УФАС России Фоминых Е.П. для приобщения к делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ИП З.В.В.
Решение изготовлено в полном объеме 11 января 2010 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
В.И.ШЕВЧЕНКО
Члены Комиссии:
Е.П.ФОМИНЫХ
Н.В.БАЗАРОВА