Решение Томского УФАС России от 19.04.2010 г № 03-10/27-10
О рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) в составе:
председателя Комиссии
Алиева Р.А. заместителя руководителя управления - начальника
отдела контроля государственных закупок и земельных
отношений;
членов Комиссии:
Константинова В.А. главного специалиста-эксперта отдела контроля
государственных закупок и земельных отношений;
Литосовой Л.А. ведущего специалиста-эксперта отдела контроля
государственных закупок и земельных отношений;
Звонилова С.А. специалиста-эксперта отдела контроля государственных
закупок и земельных отношений;
Рылова А.Д. специалиста-эксперта отдела контроля государственных
закупок и земельных отношений;
Аникеевой О.В. специалиста 1 разряда отдела контроля
государственных закупок и земельных отношений,при участии представителей уполномоченного органа - Департамент <...> Томской области К.О.В. (доверенность от 16.04.2010 N 4), С.Г.И. (доверенность от 16.04.2010 N 5); представителя специализированной организации - ОАО "Р" М.И.В. (доверенность от 29.01.2010 N 17); представителей заказчика - ОГУЗ "Т" М.Е.Н. (доверенность от 19.04.2010), С.С.В. (доверенность от 19.04.2010), в отсутствие представителя заявителя, уведомленного о времени и дате рассмотрения дела надлежащим образом,
рассмотрев дело N 03-10/27-10, возбужденное по жалобе ЗАО "О" (<...>) на действия уполномоченного органа - Департамент <...> Томской области "Поставка лекарственных средств, изделий медицинского назначения расходных материалов, мягкого инвентаря, изделий медицинской техники для нужд областных государственных учреждений здравоохранения Томской области во 2 квартале 2010 года" по лоту N 2 - "Поставка лекарственных средств (группа 2) для нужд ОГУЗ Т", установила:
В Томское УФАС России поступила жалоба ЗАО "О" (вх. N 1844 от 09.04.2010) на действия уполномоченного органа - Департамент <...> Томской области "Поставка лекарственных средств, изделий медицинского назначения расходных материалов, мягкого инвентаря, изделий медицинской техники для нужд областных государственных учреждений здравоохранения Томской области во 2 квартале 2010 года" по лоту N 2 - "Поставка лекарственных средств (группа 2) для нужд ОГУЗ "Т".
В своей жалобе ЗАО "О" указывает, что в соответствии с протоколом N 1 от 07.04.2010 победителем по лоту N 2 (пиразинамид табл. 500 мг N 100, производитель <...>) было признано ОАО "Ф" (<...>).
При формировании лота N 2 в аукционную документацию был включен препарат "Пиразинамид табл. 500 мг N 100, производитель Россия, <...>". Предъявлены требования к конкретному производителю товара.
В соответствии с ч. 1 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.
В соответствии с ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Часть 2.1 ст. 34 закона № 94-ФЗ прямо запрещает включать в аукционную документацию (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара и участнику размещения заказа, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа не предусмотрена Федеральным законом.
Нарушение указанного правила ограничивает количество участников аукциона и препятствует участию в аукционе организаций (в том числе иных производителей лекарственного средства "Пиразинамид табл. 500 мг"), которые не имеют рассматриваемого товара в своем распоряжении.
Заявитель просит отменить результаты открытого аукциона в электронной форме "Поставка лекарственных средств, изделий медицинского назначения расходных материалов, мягкого инвентаря, изделий медицинской техники для нужд областных государственных учреждений здравоохранения Томской области во 2 квартале 2010 года" проводимого Департаментом <...> Томской области по лоту N 2 - "Поставка лекарственных средств (группа 2) для нужд ОГУЗ Т".
Представители заказчика представили письменный отзыв на жалобу, а также устно пояснили следующее.
При формировании технического задания на аукцион в электронной форме на поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, расходных материалов, мягкого инвентаря, изделий медицинской техники для нужд областных государственных учреждений здравоохранения Томской области во 2 квартале 2010 года лекарственное средство "Пиразинамид таблетки 500 мг N 100" было выставлено в лоте N 2.
У лекарственного средства "Пиразинамид таблетки 500 мг N 100" был указан производитель "<...>", Россия. В России "Пиразинамид" производится и другими производителями. Но у разных производителей субстанции бывают разного качества и разных производителей, что прямым образом влияет на биодоступность и действие препарата на организм, а также на проявления побочных реакций. У данного препарата существует множество побочных действий на желудочно-кишечный тракт, центральную нервную систему, органы кроветворения, опорно-двигательный аппарат, мочевыделительную систему; возможны аллергические реакции. Лекарственное средство "Пиразинамид" при лечении туберкулеза назначается длительно - 3 - 6 месяцев, поэтому очень важна минимальность побочных действий. При использовании лекарственного средства "Пиразинамид" разных отечественных производителей было замечено, что наиболее легче переносится больными пиразинамид производства "<...>". "Пиразинамид" других производителей вызывал стойкие аллергические реакции и сильное действие на желудочно-кишечный тракт - рвоту, диарею, нарушения функции печени, а также со стороны опорно-двигательного аппарата - артралгия и миалгия. А если учесть, что больные данный препарат получают длительно, то очень трудно снимать побочные действия другими лекарственными средствами, что влечет за собой дополнительную лекарственную нагрузку на организм больного. Учитывая вышеуказанное, ОГУЗ "Т" просила при проведении аукциона обратить внимание на производителя.
ЗАО "О" в своей жалобе ссылается на ст. 34 Закона N 94-ФЗ. Данная статья относится к требованиям открытого аукциона. Аукцион в электронной форме на поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, расходных материалов, мягкого инвентаря, изделий медицинской техники для нужд областных государственных учреждений здравоохранения Томской области во 2 квартале 2010 года действовал в рамках ст. 41 Закона N 94-ФЗ.
Представители уполномоченного органа - Департамента <...> Томской области предоставили письменный отзыв на жалобу, а также устно пояснили следующее.
Заявитель жалобы указывает, что организатор аукциона и государственный заказчик нарушили положения ст. 34, гл. 3.1 (п. 1 ст. 41,6) Закона N 94-ФЗ, а именно указали требования к конкретному производителю товара, которые повлекли ограничение количества участников размещения заказа.
При проведении аукциона в электронной форме государственный заказчик руководствовался положениями ст. 41 Закона N 94-ФЗ. Положения ст. 41 указанного Закона являются специальными нормами, закрепляющими особую процедуру проведения аукциона, имеющую свою специфику.
Согласно ч. 2 ст. 41 Закона N 94-ФЗ в электронном аукционе аукционная документация не разрабатывается. Следовательно, положения ст. 34 и главы 3.1 Закона N 94-ФЗ в части невозможности указания в аукционной документации производителя товара не применяются.
Согласно ст. 41 Закона N 94-ФЗ все условия проводимого аукциона указываются в извещении. Требований о невозможности указания в извещении конкретного производителя товара законом не установлено. Следовательно, в извещении возможно указывать конкретного производителя (торговую марку). В случае указания в извещении конкретной торговой марки участники не могут предложить ее эквивалент. Аналогичная позиция содержится в Письме Минэкономразвития РФ "Об указании на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент товара", об отклонении заявки участника" N Д05-2183 от 30.04.2009.
Независимо от наличия законной возможности указания в проводимом аукционе на производителя товара, государственный заказчик не указывал на производителя товара, а определял предмет контракта.
Так в извещении указывается предмет контракта, т.е. наименование и количество товара. Наименование товара (лекарственного средства) может быть определено путем указания на торговое наименование, товарный знак (в случае его регистрации) или на международное непатентованное наименование, утвержденное ВОЗ (далее - МНН) в зависимости от потребности государственного заказчика. Запреты и ограничения в законе, связанные с невозможностью определения предмета контракта путем указания на торговое наименование отсутствуют.
На российском рынке лекарственных средств существуют брендовые и небрендовые лекарства. Цена на брендовые лекарственные средства увеличивается за счет регистрации его товарного знака (индивидуального наименования). Небрендовые лекарства значительно дешевле в связи с отсутствием расходов по регистрации товарного знака, однако общую процедуру для регистрации всех лекарственных средств они проходят, как и брендовые товары. При регистрации такого небрендового лекарственного средства ему присваивают торговое наименование (часто по МНН) для целей продажи на территории РФ.
Торговое (отличительное) название - наименование, под которым данный препарат регистрируется, этикстируется и рекламируется изготовителем и которое, если оно охраняется национальным законодательством, может использоваться исключительно его изготовителем с целью сделать этот продукт отличаемым от других препаратов, содержащих то же самое действующее вещество. Из определения, применяемого по аналогии, следует, что признаками установления торгового наименования на товар является указание на производителя и регистрационный номер, что соответствует данным сайта www.regmed.ru, http://www.roszdravnadzor.ru/registration/ls/spis. Иными словами, невозможно определить торговое наименование без указания на производителя товара и регистрационный номер.
Заказчик, определив предмет аукциона, указал не на МНН или товарный знак, а на торговое наименование. Поскольку торговых наименований "Пиразинамид" несколько, Заказчик выбрал одно торговое наименование "Пиразинамид", рег. N 001507/01, производитель - <...> (ЗАО).
Таким образом, в связи с особенностями проведения аукциона в электронной форме по ст. 41 указанного закона, а именно невозможностью оценки эквивалентности, законодатель не установил запреты и ограничения относительно определения предмета контракта в части указания на производителя.
Представители заказчика и уполномоченного органа считают жалобу ЗАО "О" не подлежащей удовлетворению.
Комиссия Томского УФАС России, изучив материалы дела и сведения, содержащиеся в жалобе, заслушав представителей заказчика и уполномоченного органа, установила следующее:
18 марта 2010 года на официальном сайте Администрации Томской области в сети Интернет было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме "Поставка лекарственных средств, изделий медицинского назначения расходных материалов, мягкого инвентаря, изделий медицинской техники для нужд областных государственных учреждений здравоохранения Томской области во 2 квартале 2010 года" по 212 лотам. По лоту N 2 была объявлена закупка: "Поставка лекарственных средств (группа 2) для нужд ОГУЗ Т" с начальной (максимальной) ценой государственного контракта 84500 руб. В составе лота N 2 предусмотрена поставка лекарственного средства Пиразинамид табл. 500 мг N 100, страна происхождения товара Россия, производитель <...>.
В соответствии с ч. 1 ст. 41 Закона N 94-ФЗ извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме опубликовывается и размещается в порядке, установленном частями 1 и 2 ст. 33 настоящего Федерального закона, не менее чем за десять дней до даты проведения аукциона. Законодатель предусмотрел в ст. 41 Закона N 94-ФЗ упрощенную процедуру размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме без составления документации об аукционе, а также без требований, которые установлены в гл. 3.1 Закона N 94-ФЗ. Требования о содержании извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме установлены в ч. 2 ст. 41 Закона N 94-ФЗ, где нет запрета на установление требований к производителю товара.
Распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.12.2009 N 1996-р утвержден перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых для федеральных нужд осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме с 1 января по 30 июня 2010. Таким образом, обязательное проведение открытых аукционов в электронной форме согласно главе 3.1 Закона N 94-ФЗ установлено только для федеральных государственных заказчиков. ОГУЗ "Т" не является федеральным государственным заказчиком, следовательно у ОГУЗ "Т" нет обязанности проводить аукцион в электронной форме согласно главе 3.1 Закона N 94-ФЗ.
Предметом открытого аукциона в электронной форме является поставка лекарственных средств, а не выбор производителя лекарственных средств, поэтому круг участников аукциона в электронной форме не может быть уменьшен или созданы условия для поставщиков преимущественных условий. Согласно протоколу открытого аукциона в электронной форме N 1 от 07.04.2010 по лоту N 2 "Поставка лекарственных средств (группа 2) для нужд ОГУЗ Т" в открытом аукционе приняло участие три участника (организации): ОАО "Ф", ЗАО НПК "К", ЗАО "П". Участие в аукционе трех участников аукциона указывает на то, что круг участников открытого аукциона не был ограничен.
В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. В соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Жалоба ЗАО "О" подана после окончания открытого аукциона в электронной форме, следовательно, после опубликования итогов аукциона. Согласно протоколу открытого аукциона в электронной форме N 1 от 07.04.2010 ЗАО "О" не участвовало в открытом аукционе и не являлось участником открытого аукциона, поэтому ЗАО "О" не вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, связанные с порядком проведения открытого аукциона.
Комиссия Томского УФАС, руководствуясь ч. 5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ провела внеплановую проверку действий государственного заказчика ОГУЗ Т и уполномоченного органа - Департамент <...> Томской области при подготовке и проведении открытого аукциона в электронной форме не выявила нарушений законодательства в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд.
Руководствуясь ч. 5, ч. 9 ст. 17, ст. 41, ч. 6 ст. 60 Закона 94-ФЗ, Комиссия решила:
Признать жалобу ЗАО "О" на действия уполномоченного органа Департамент <...> Томской области "Поставка лекарственных средств, изделий медицинского назначения расходных материалов, мягкого инвентаря, изделий медицинской техники для нужд областных государственных учреждений здравоохранения Томской области во 2 квартале 2010 года" по лоту N 2 - "Поставка лекарственных средств (группа 2) для нужд ОГУЗ "Т" необоснованной.
Председатель Комиссии
Р.А.АЛИЕВ
Члены Комиссии:
В.А.КОНСТАНТИНОВ
Л.А.ЛИТОСОВА
С.А.ЗВОНИЛОВ
А.Д.РЫЛОВ
О.В.АНИКЕЕВА
В соответствии с ч. 9 ст. 60 Закона N 94-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.