Решение Томского УФАС России от 05.03.2010 г № 06-11/03-10
О рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства о рекламе
Комиссия Томского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии: В.И.Шевченко - руководитель Томского УФАС России,
члены Комиссии:
Н.В.Базарова - ведущий специалист-эксперт отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования;
Т.Д.Максимова - старший специалист 2 разряда отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования;
рассмотрев дело N 06-11/03-10 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы посредством подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, при участии:
ООО "Мишел Мур", законные представители Д.Н.М., К.С.Ю.;
ООО "ММР-Авто", представитель Н.Л.Б., доверенность N 1 от 25.01.2010;
ОАО "ВымпелКом", представитель Г.И.В., доверенность N 6 от 04.03.2009;
индивидуальный предприниматель М.К.П., без участия;
Д.В.С., без участия, установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области поступило обращение гражданина Д.В.С. о том, что 18.12.2009 на его телефон (89050891330) поступило sms-сообщение с рекламой следующего содержания: "Новогодние подарки в новом дилерском центре Ford. тел: 69-61-61". По мнению заявителя, указанная реклама содержит признаки нарушения статьи 18 Федерального закона "О рекламе", поскольку он не давал своего согласия на получение от дилерского центра Ford sms-сообщений рекламного характера.
На сайте официального дилера в г. Томске компании "ММР-Авто" размещен номер телефона нового дилерского центра Ford: 69-61-61.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Определением от 18.01.2010 в отношении ООО "ММР-Авто" возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе.
На рассмотрении дела представитель ООО "ММР-Авто" Н.Л.Б. пояснила, что общество заключило договор возмездного оказания услуг N М03/07 с ИП М.К.П., согласно которому индивидуальный предприниматель обязуется оказать ООО "ММР-Авто" услуги информационного характера по обеспечению взаимодействия между обществом и оператором связи посредством электронного интерфейса. Исполнение указанного договора осуществлялось следующим образом: вместе с клиентской базой ООО "ММР-Авто" по электронной почте отправлялся текст рекламного сообщения для осуществления рассылки. В декабре 2009 года в целях проведения рекламной кампании ООО "ММР-Авто" оплатило по счету N М00129 от 17.12.2009 в качестве предоплаты 14500 рублей. Акт выполненных работ не подписан. База потенциальных получателей рекламы состоит из клиентов ООО "ММР-Авто", которые дали свое согласие на получение сообщений рекламного характера.
С учетом данных пояснений, а также представленных ООО "ММР-Авто" документов в соответствии с п. 32 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, определением от 09.02.2010 произведена замена лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, с общества с ограниченной ответственностью "ММР-Авто" на индивидуального предпринимателя М.К.П.
Индивидуальный предприниматель М.К.П. на рассмотрении дела пояснил, что им заключен договор с ООО "Мишел Мур" от 02.04.2009 N 03/04. Фактически индивидуальный предприниматель осуществляет поиск компаний, заинтересованных в информационных услугах, предоставляемых посредством мобильной связи.
Представитель ООО "Мишел Мур", привлеченный в дело в качестве заинтересованного лица, Д.Н.М. пояснила следующее. ИП М.К.П. осуществляет поиск клиентов для предоставления информационных услуг посредством мобильной связи. На каждого клиента ООО "Мишел Мур" заводит личный виртуальный кабинет (учетную запись с паролем и логином) в электронном интерфейсе на сайте http://marketsms.ru. Используя данный интерфейс, заказчик самостоятельно формирует поручения на отправку sms-сообщений (загрузка базы данных и формирование текстового сообщения). Посредством электронного интерфейса указанное поручение поступает на обработку оператором связи. В подтверждение изложенного представителем ООО "Мишел Мур" представлены договор возмездного оказания услуг от 02.03.2009 N 01/03, договор возмездного оказания услуг от 02.04.2009 N 03/04, договор возмездного оказания услуг от 28.02.2009 N 734, лицензия N 34896 ООО "Мобильный актив", договор от 20.04.2009 N 79-ю, письменные пояснения ООО "Мобильный актив" от 18.02.2010. ООО "ММР-Авто" был предоставлен доступ к электронному интерфейсу и проведен инструктаж по работе с ним. ИП М.К.П., ООО "Мишел Мур" осуществляют техническую и информационную поддержку и не являются рекламораспространителями.
Представитель ОАО "ВымпелКом", привлеченный в качестве заинтересованного лица, Г.И.В. пояснила, что ОАО "ВымпелКом" как оператор связи предпринимает все необходимые меры для предотвращения использования сведений об абонентах без их согласия. Источник получения ООО "ММР-Авто", ИП М.К.П. сведений о номере телефона заявителя не известен.
Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, Комиссия пришла к следующим выводам.
Согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии со статьей 3 ФЗ "О рекламе" объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Рекламораспространителем согласно названной выше статье признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Исходя из определения рекламы, данного в статье 3 ФЗ "О рекламе", текст sms-сообщения, полученного заявителем, отвечает признакам рекламной информации как по смысловому, целевому назначению, так и по способу распространения. ООО "ММР-Авто" посредством рассылки sms-сообщений распространяет информацию о предоставляемых услугах (объект рекламирования), тем самым привлекая, формируя и поддерживая интерес к ним среди получателей sms-сообщений. Информация не имела сугубо индивидуального характера, подготовлена без учета специфики конкретного абонента или адресата. Рассматриваемые sms-сообщения содержали информацию, актуальную для неопределенного круга лиц.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
На заседании Комиссии установлено, что ООО "ММР-Авто" формировало базу получателей sms-сообщений из клиентов, которые давали свое согласие на получение рекламы, при этом заявитель Д.В.С. не является клиентом ООО "ММР-Авто". Факт рассылки sms-сообщений своим клиентам ООО "ММР-Авто" не отрицало.
Установлено, что ООО "ММР-Авто" заключило договор возмездного оказания услуг N М03/07 с ИП М.К.П., согласно которому индивидуальный предприниматель обязуется оказать ООО "ММР-Авто" услуги информационного характера по обеспечению взаимодействия между обществом и оператором связи посредством электронного интерфейса. Используя данный электронный интерфейс, Заказчик самостоятельно формирует поручения на отправку sms-сообщений к исполнению оператором связи. Согласно указанному договору ООО "ММР-Авто" платежным поручением от 17.12.2009 N 216 произвело предоплату за информационные услуги.
По мнению Комиссии, именно ООО "ММР-Авто" управляет процессом направления sms-сообщений (определяет содержание sms-сообщений и круг адресатов для их рассылки). ООО "ММР-Авто" направляет sms-сообщения, используя программное средство, электронный интерфейс, доступ к которому получен на основании заключенного с ИП М.К.П. договора N М03/07 от 09.07.2009.
Пунктом 3.3 договора от 09.07.2009 N М03/07 предусмотрено, что Заказчик обязуется формировать поручения на отправку sms-сообщений при наличии письменного согласия на получение таких сообщений от получателей сообщений. У ИП М.К.П. отсутствует возможность контроля за содержанием sms-сообщений, направляемых абонентам, за выбором ООО "ММР-Авто" адресатов, которым абонент направляет sms-сообщения, а также за получением абонентом предварительного согласия адресата на получение sms-сообщений, в том числе sms-сообщений рекламного характера.
Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что ООО "ММР-Авто" как рекламодателем и рекламораспространителем при распространении sms-сообщений рекламного характера посредством использования подвижной радиотелефонной связи допущено нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".
В соответствии с положениями статьи 3 ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", возлагается на рекламораспространителя. В данном случае рекламораспространителем является ООО "ММР-Авто".
На заседании Комиссии представитель ООО "ММР-Авто" не отрицала факт рассылки sms-сообщений постоянным клиентам. При этом абоненты дают свое согласие на получение рекламной информации, в том числе при заключении договоров купли-продажи. Д.В.С. не является клиентом ООО "ММР-Авто", вместе с тем представитель ООО "ММР-Авто" пояснила, что при составлении договора купли-продажи специалистом дилерского центра могла быть допущена ошибка при внесении сведений о номере телефона клиента в договор. После чего данный номер был внесен в клиентскую базу, сформированную для отправки. Таким образом, рекламное sms-сообщение на телефонный номер Д.В.С. было направлено ошибочно, поскольку другой гражданин Т.Д.Б., являющийся клиентом дилерского центра, в договоре купли-продажи автомобиля, вероятно, ошибочно указал номер телефона 89050891330.
Комиссией принят к сведению довод представителя ООО "ММР-Авто" о том, что общество не могло предвидеть наступление последствий в результате рассылки sms-сообщений на ошибочно указанный другим человеком номер телефона Д.В.С., что свидетельствует об отсутствии его вины в направлении Д.В.С. рекламного sms-сообщения без его согласия.
Иные нарушения законодательства о рекламе в рекламе рассматриваемого sms-сообщения не усматриваются.
Комиссия Томского УФАС России, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", п. 37 - п. 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу ООО "ММР-Авто", распространяемую в виде sms-сообщения рекламного характера посредством использования подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия адресата на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.206 N 38-ФЗ "О рекламе".
2.Не выдавать ООО "ММР-Авто" предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе в связи с его устранением.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Томского УФАС России Н.В.Базаровой для приобщения к материалам дела об административном правонарушении N 06-09/07-10, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 22 марта 2010 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
В.И.ШЕВЧЕНКО
Члены Комиссии:
Н.В.БАЗАРОВА
Т.Д.МАКСИМОВА