Решение Томского УФАС России от 23.12.2008 г № 02-11/33-08
О рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства о рекламе
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председателя Комиссии: Алиева Р.А. - заместителя руководителя управления - начальника отдела контроля государственных закупок и земельных отношений;
членов комиссии: Павлюка А.М. - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования;
Базаровой Н.В. - специалиста-эксперта отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования,
рассмотрев дело N 02-11/33-08 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 27 августа 2008 г. индивидуальным предпринимателем Турчуком Павлом Владимировичем (далее - ИП Турчук П.В.) сообщений рекламного характера по сетям электросвязи посредством использования сети Интернет без предварительного согласия адресата на получение рекламы,
при участии:
заявителя - Петренко Дениса Александровича (634057, г. Томск, пр. Мира, д. 3 кв. 135);
лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, - ИП Турчука П.В. (634049, г. Томск, ул. Новосибирская, д. 35, кв. 20) в лице гр. Фурмана Бориса Георгиевича, действующего по доверенности от 09.10.2008 (70 АА 601109), установила:
В Томское УФАС России поступило заявление гражданина Петренко Д.А. (вх. N 3581 от 28.08.2008), свидетельствующее о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которые выразились в следующем.
В заявлении указано, что 27 августа 2008 г. в 02.41 ч. на электронный адрес: Denis@indorsoft.ru, пользователем которого является Петренко Д.А., было получено электронное письмо от компании "Веб-студия "R70". Данное письмо содержит рекламу проекта SMS-client, и в нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" было отправлено адресату без его предварительного согласия на получение рекламы.
В приложение к заявлению Заявитель представил текст полученного электронного письма следующего содержания.
От создателей сайта vacancy.tomsk.ru
Веб-студия R70 представляет новый проект SMS-client, позволяющий осуществлять смс-рассылки.
Простой в использовании сервис, соединяющий в себе Интернет и мобильные технологии, позволяющий максимально приблизиться к клиенту в повседневной жизни и стать его постоянным спутником независимо от места и времени.
SMS-клиент предоставляет услуги автоматизированной отправки рекламных, информационных, поздравительных SMS-сообщений Вашим клиентам, побеждая в оперативности и достоверности доставки обращения клиенту любой другой коммуникационный канал.
Информативная функция мобильного телефона идеально подходит как для оперативного уведомления ваших клиентов о распродажах, новых товарах и услугах, так и для массовых рассылок при проведении рекламных кампаний.
Предлагаем Вам использовать наш инструмент SMS-клиент для создания и управления Вашими SMS-рассылками через Интернет.
Вы определяете время, тексты и имя отправителя, объем и частоту проведения рассылок, а также получаете подробный отчет в режиме online о результатах выполненных операций.
Адрес сайта: www.sms-client.ги
Базовая стоимость сообщений: количество sms...; цена...; скидка в руб...; скидка в %.
С уважением, Павел Турчук коммерческий директор веб-студии "R70"
телефон ******/факс ******/мобильный***********/icg **********
ИП Турчук П.В. подтвердил (пояснения вх. N 4019 от 26.09.2008), что действительно отправил электронное письмо на электронный адрес: Denis@indorsoft.ru как и другим постоянным зарегистрированным пользователям сайта vacancy.tomsk.ru (созданного веб-студией "R70") с целью информирования о новом сервисе. По его мнению, эта информация могла оказаться полезной в деятельности компании ООО "ИндорСофт", контактным лицом которой является Петренко Д.А.
Фурман Б.Г. (представитель ИП Турчука П.В.) дал письменные пояснения о том, что основным видом деятельности ИП Турчука П.В. является разработка программного обеспечения, создание и техническая поддержка веб-сайтов по заказам клиентов. При организации работ, в рекламных целях, ИП Турчук П.В. выступает под брендовым наименованием "Веб-студия "R70", однако как юридическое лицо такая компания не регистрировалась.
Фурман Б.Г. также указал, что не согласен с доводами, указанными в заявлении гр. Петренко Д.А. о нарушении ИП Турчуком П.В. Федерального закона "О рекламе", по следующим основаниям: на созданном ИП Турчуком П.В. веб-сайте vacancy.tomsk.ru любому пользователю при его желании разместить на указанном сайте свою информацию о соискании рабочего места, либо о предложении такого места предлагается зарегистрироваться, указав установочные данные согласно перечню. Так, при регистрации на сайте пользователям сайта предлагается указать электронный адрес для связи, наименование и организационно-правовую форму лица, размещающего объявление о вакантном рабочем месте, адрес лица, контактную информацию, вид деятельности. В качестве одного из условий свободного размещения объявления на указанном сайте является согласие зарегистрировавшегося лица на то, что на указанный им (таким лицом) адрес электронной почты возможны отсылки информационных писем, в том числе рекламного характера, о чем прямо говорится на первой странице веб-сайта. Пользователь Петренко Д.А. зарегистрировался на сайте и прямо указал свой электронный адрес, тем самым выразил свое согласие на получение от ИП Турчука П.В. электронных писем, содержащих различную информацию, в том числе рекламного характера.
Во исполнение Определения Комиссии от 13.10.2008 ИП Турчук П.В. письменно пояснил, что он является разработчиком, создателем сайта vacancy.tomsk.ru, а также является рекламодателем, рекламораспространителем рекламы "Проект SMS-client". Продукт-инструмент "SMS-client" - это программное обеспечение, позволяющее пользователю на основе имеющихся у него баз данных о номерах мобильных телефонов осуществить массовую рассылку SMS-сообщений с любой информацией пользователям номеров. При этом информацию (сведения) о том, кому и по каким адресам были отправлены электронные письма с предложением использовать продукт "SMS-client", ИП Турчук П.В. представить не может, т.к. данные письма отправлялись им не в автоматическом, а в ручном режиме, и в настоящее время копий указанных писем не сохранилось.
ИП Турчук П.В. также указал (пояснения вх. N 4957 от 20.11.2008), что примерно в период с февраля по март 2008 года в текст условий регистрации на сайте vacancy.tomsk.ru была вставлена фраза о том, что регистрация пользователя на сайте является согласием на получение от разработчиков сайта писем на указанный электронный адрес. Доказательством предварительного получения согласия от Петренко Д.А. является сам факт регистрации пользователя Петренко Д.А. на сайте, где прямо указано, что зарегистрировавшийся выражает этим свое согласие на получение от разработчиков сайта на указанный им адрес электронной почты любых сообщений.
При этом ИП Турчук П.В. указать точную дату регистрации Петренко Д.А. на сайте vacancy.tomsk.ru не имеет возможности, так как не сохраняет дату регистрации пользователей. Считает, что ориентировочно Петренко Д.А. зарегистрировался на сайте в мае - июне 2008 года.
Дополнительно ИП Турчук П.В. пояснил, что в случае с отправлением письма в ООО "ИндорСофт" на электронный адрес Петренко Д.А. круг лиц был заранее определен, т.е. определенным кругом являются конкретные получатели сообщений с предложением воспользоваться услугой "SMS-client". Соответственно ИП Турчук П.В. считает, что отправленное данное предложение не является рекламой.
Во исполнение Определения Комиссии от 12.12.2008 Фурман Б.Г. представил письменные пояснения о том, что круг лиц для направления электронных писем с информацией об инструменте "SMS-client", в том числе и для направления письма, полученного заявителем Петренко Д.А., был определен способом визуального просмотра сообщений лиц, зарегистрировавшихся на сайте vacancy.tomsk.ru. А также пояснил, что инструмент "SMS-client" позволяет осуществлять рассылку SMS-сообщений любому кругу лиц одновременно. Содержание сообщения может быть любое.
Представитель ИП Турчука П.В. (Фурман Б.Г.) также разъяснил порядок (алгоритм) рассылки SMS-сообщений, а именно: инструмент "SMS-client" содержится на сайте vacancy.tomsk.ru; заказчик услуги обращается к разработчику инструмента, заключает с ним договор о предоставлении услуги, и разработчик передает заказчику ключ-пароль на доступ услуги; после этого заказчик самостоятельно формирует список лиц для рассылки, вводит их со своего компьютера, набирает текст и осуществляет рассылку; получатель при получении SMS-сообщения видит в качестве отправителя заказчика услуги; непосредственную доставку сообщений осуществляют операторы мобильной связи.
На заседании Комиссии заявитель Петренко Д.А. пояснил, что при его регистрации на сайте vacancy.tomsk.ru не было размещено на страницах сайта никаких условий о том, что зарегистрировавшийся пользователь выражает этим свое согласие на получение от разработчиков сайта на указанный им адрес электронной почты любых сообщений.
Петренко Д.А. также считает, что если бы такое сообщение было бы размещено на сайте, то и оно не дает право разработчику сайта на рассылку рекламных сообщений без получения предварительного согласия.
В подтверждение своих доводов Петренко Д.А. представил в материалы дела акт N 6 от 08.10.2008, акт N 7 от 07.11.2008, акт N 8 от 07.11.2008 (с приложением копий страниц сайта vacancy.tomsk.ru).
На первой странице сайта vacancy.tomsk.ru (приложение 1 к акту акта N 8 от 07.11.2008) вообще отсутствует информация о том, что регистрация на сайте может привести к получению каких-либо сообщений.
На девятой странице, распечатанной из кэша сайта поисковой системы Yandex - www.yandex.ru (приложение 2 к акту N 6 от 08.10.2008), отсутствует информация о том, что регистрация на сайте может привести к получению каких-либо сообщений от разработчиков сайта.
На девятой странице, распечатанной с сайта vacancy.tomsk.ru (приложение 1 к акту N 6 от 08.10.2008), отсутствует информация о том, что регистрация на сайте может привести к получению рекламных сообщений, однако имеется следующая информация: "Администрация сайта оставляет за собой право проверки адреса, отправления на указанный адрес уведомлений и информационных сообщений от разработчиков сайта!".
На девятой странице, распечатанной с сайта vacancy.tomsk.ru (приложение 1 к акту N 7 от 07.11.2008), отсутствует информация о том, что регистрация на сайте может привести к получению рекламных сообщений, однако имеется следующая информация: "Администрация сайта оставляет за собой право проверки адреса, отправления на указанный адрес уведомлений и любых сообщений от разработчиков сайта! Регистрация на сайте означает согласие с этими условиями".
В подтверждение достоверности информации, изложенной в приложении 2 к акту N 6 от 08.10.2008, 10 ноября 2008 г. на заседании Комиссии заявитель Петренко Д.А. с использованием сети Интернет открыл сохраненную в веб-архиве http://hghltd.yandex.net (специализированном ресурсе третьих лиц) копию девятой страницы сайта vacancy.tomsk.ru. Данная сохраненная страница не содержала информацию о том, что регистрация на сайте может привести к получению каких-либо сообщений.
На заседании Комиссии Фурман Б.Г. пояснил, что страницы сайта не менялись с того времени, как заявитель зарегистрировался на сайте vacancy.tomsk.ru, а именно в период с февраля по март 2008 года в текст условий регистрации на сайте была вставлена фраза о том, что регистрация на сайте является согласием на получение от разработчиков сайта писем на указанный электронный адрес, а Петренко Д.А. зарегистрировался на сайте в мае - июне 2008 года. При этом точную дату регистрации Петренко Д.А. на сайте указать не может.
Фурман Б.Г. пояснил, что ИП Турчук П.В. не отрицает факта рассылки по сети Интернет информации об услугах инструмента "SMS-client". При этом считает, что данные сообщения не могут быть признаны рекламой, поскольку не подпадают под понятие рекламы, определенное статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". А также указал, что в соответствии с данной нормой под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя информации. В случае с отправлением письма в адрес Петренко Д.А. был заранее определен круг лиц, конкретных получателей (зарегистрировавшихся пользователей сайта vacancy.tomsk.ru) сообщения с предложением воспользоваться услугами инструмента "SMS-client". Соответственно, отправленное ИП Турчуком П.В. предложение в адрес Петренко Д.А. не является рекламой.
Фурман Б.Г. также считает, что услуги инструмента "SMS-client" по автоматизированной отправке (рассылке) рекламных, информационных, поздравительных SMS-сообщений не нарушают действующее законодательство.
Заслушав лиц, участвующих при рассмотрении дела, изучив материалы дела, Комиссия находит установленным следующее.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
Согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Исходя из определения рекламы, данного в статье 3 Федерального закона "О рекламе", текст сообщения, полученный заявителем от ИП Турчука П.В., отвечает признакам рекламной информации как по смысловому, целевому назначению, так и по способу распространения.
ИП Турчук П.В. (рекламораспространитель) посредством рассылки сообщений неопределенному кругу лиц по сети Интернет распространял информацию о предоставляемых услугах инструмента "SMS-client" (объект рекламирования), тем самым привлекая, формируя и поддерживая интерес к данным услугам среди получателей сообщений.
Довод ИП Турчука П.В. о том, что отправленные сообщения об услугах инструмента "SMS-client", в том числе и заявителю Петренко Д.А., не отвечают критерию распространения информации неопределенному кругу лиц, подлежит отклонению по следующим основаниям.
Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых направлена.
В сообщении ИП Турчука П.В. такие указания отсутствовали. Информация не имела сугубо индивидуального характера, подготовлена без учета специфики конкретного абонента или адресата. Указанное сообщение содержало информацию, актуальную для неопределенного круга лиц.
В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
ИП Турчук П.В. не представил доказательств того, что при регистрации Петренко Д.А. на сайте vacancy.tomsk.ru страницы указанного сайта содержали условие о предварительном согласии зарегистрировавшегося лица на получение рекламных сообщений.
Учитывая изложенное, Комиссия пришла к выводу, что рекламораспространитель ИП Турчук П.В. отправил без получения предварительного согласия адресата на электронный адрес: Denis@indorsoft.ru рекламу инструмента "SMS-client" по сети Интернет, которое было получено заявителем Петренко Д.А. 27 августа 2008 г. в 02 часа 41 минуту.
Руководствуясь ст. 33, ст. 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 37 - 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508), Комиссия решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу инструмента "SMS-client", распространенную 27 августа 2008 г. посредством сети Интернет рекламораспространителем индивидуальным предпринимателем Турчуком Павлом Владимировичем без предварительного согласия адресата на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
2.Выдать индивидуальному предпринимателю Турчуку П.В. предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Томского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 10 февраля 2009 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Р.А.АЛИЕВ