Решение Томского УФАС России от 31.10.2008 г № 02-11/40-08
О рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства о рекламе
Комиссия Томского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председателя Комиссии: В.И.Шевченко, руководитель управления,
членов Комиссии: Е.П.Фоминых, начальник отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования; Н.В.Базарова, специалист-эксперт отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования,
рассмотрев дело N 02-11/40-08, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения в рекламно-информационном издании "СуперМаркет 33 желания" N 31 за сентябрь 2008 г. рекламы услуг общества с ограниченной ответственностью "Клиника эстетической медицины "Integree" (юридический адрес: 634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, д. 18), содержащей признаки нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе",
в присутствии представителей лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - представителей от ООО "Клиника эстетической медицины "Integree" Андреевой Анны Анатольевны по доверенности б/н от 28 октября 2008 г.; Ледяевой Ольги Михайловны по доверенности б/н от 28 октября 2008 г. (удостоверение N 551, выдано 11 июня 2004 г. Управлением Минюста России по Томской области, регистрационный номер в реестре адвокатов Томской области 70/542) и представителя ООО "Журнал" Федоренко Ольги Александровны по доверенности N 5 от 15 января 2008 г. установила:
При осуществлении контроля за соблюдением законодательства о рекламе в рекламно-информационном издании "СуперМаркет 33 желания" N 31 за сентябрь 2008 г. (издатель ООО "Журнал") обнаружены признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которые выразились в следующем:
на странице N 5 названного выше издания размещена реклама Клиники эстетической медицины "Integree" следующего содержания: "Осень - самое время позаботиться о свежести и здоровье своей кожи! Этой осенью специалисты клиники INTEGREE советуют сделать: Yellow peel (желтый пилинг)... 6-слойный пилинг от Danne и НОВИНКА! программа "Антистресс" Integree клиника эстетической медицины. Наука о красоте и здоровье...".
Согласно отраслевому классификатору "Простые медицинские услуги", утвержденному Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10 апреля 2001 г. N 113, к простым медицинским услугам относятся дерматологический пилинг, пилинг-массаж.
Согласно письму Управления Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Томской области от 3 октября 2008 г. N 1090 к медицинским услугам относятся различные виды поверхностных и средних пилингов.
Таким образом, текст рекламы услуг ООО "Клиника эстетической медицины "Integree" содержит рекламу медицинских услуг.
Согласно части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по их применению или получения консультации специалиста. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей статьи не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
Согласно договору возмездного оказания услуг б/н от 10 июня 2008 г., заключенному между ООО "Журнал" и ООО "Лама+", ООО "Лама+" предоставляет обществу с ограниченной ответственностью "Журнал" эксклюзивное право на размещение в торговом зале фирменной сети "Лама" фирменных стоек с бесплатным периодическим изданием "Супермаркет 33 желания" или место для выкладки журнала в зоне выдачи покупок для свободного забора журнала покупателями магазина (п. 1.2 Договора).
В подтверждение вышеуказанного, на стр. 3 рекламно-информационного издания "СуперМаркет 33 желания" N 31 за сентябрь 2008 г. указано, что издание распространяется бесплатно в сети супермаркетов "ЛАМА" и "ФУД-city".
Из вышеизложенного следует, что требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространяются на указанное издание.
В рассматриваемой рекламе отсутствуют предупреждения, указанные в части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", что свидетельствует о нарушении указанной статьи.
На заседании Комиссии Томского УФАС России ООО "Клиника эстетической медицины "Integree" представило отзыв на определение о возбуждении производства по делу, в котором подтвердило, что к медицинским услугам, рекламировавшимся в журнале "Супермаркет 33 желания", относятся Yellow peel (желтый пилинг), 6-слойный пилинг от Danne и программа "Антистресс". Процедура пилинга имеет ряд противопоказаний, а именно: тяжелые соматические заболевания, ОРВИ, дерматозы, герпетическая инфекция в период обострения, нарушение целостности кожи, индивидуальная непереносимость компонентов препарата, период беременности и лактации, акне, демодикоз, прием роакутана, печеночная недостаточность, склонность к келоидным рубцам, СПИД, сифилис, гепатит, сахарный диабет, новообразования кожи.
В отзыве также указывалось, что врачами клиники до оказания услуг до пациентов доводится информация о механизме действия методик и химическом составе используемых медицинских препаратов. Получение услуг в клинике без предварительной консультации у врача клиники невозможно. С учетом специфики работы клиники прямое воспроизведение в тексте рекламы содержания части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе" может быть не совсем уместным, поскольку у потребителя может сложиться впечатление о необходимости предварительного (до обращения в клинику) обращения к иным специалистам для консультации. Такое впечатление вряд ли будет способно привлечь внимание к объекту рекламирования и сформировать интерес к нему.
В отзыве также подчеркивалось, что макет обществом с ограниченной ответственностью "Клиника эстетической медицины "Integree" не согласовывался, нарушение Закона произошло по вине рекламопроизводителя, т.е. общества с ограниченной ответственностью "Журнал".
При рассмотрении дела Комиссией Томского УФАС России представитель ООО "Клиника эстетической медицины "Integree" подтвердил доводы, изложенные в отзыве, признав, что рассматриваемая реклама нарушает часть 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Также представитель сообщил, что каких-либо претензий в адрес ООО "Журнал" по поводу распространения рекламы ООО "Клиника эстетической медицины "Integree" с нарушением действующего законодательства не направлялось.
На заседании Комиссии Томского УФАС России ООО "Журнал" представило отзыв на определение о возбуждении производства по делу, в котором признало допущенные нарушения ФЗ "О рекламе". В отзыве указывалось на то, что N 31 журнала готовился в неблагоприятной стрессовой обстановке, связанной с деятельностью нового исполнительного директора ООО "Журнал" - Добрыниной Анны Владимировны. С ее приходом в организацию сменились команда менеджеров, типография, редактор журнала, были введены новые договоры с клиентами. А.В.Добрынина стремилась все контролировать сама.
ООО "Журнал" в связи с возбуждением производства по делу приняло следующие меры: уволена директор А.В.Добрынина, заключен договор с ООО "Интерконсалт. Юридические конторы" для проверки соблюдения законодательства о рекламе в журнале, проведены семинары с сотрудниками по соблюдению ФЗ "О рекламе", разработаны новые формы договоров, четырем сотрудникам объявлены выговоры с занесением в личное дело и удержанием из заработной платы по 3 тысячи рублей.
На заседании Комиссии Томского УФАС России представитель ООО "Журнал" подтвердила доводы, изложенные в отзыве, и отметила, что в номерах журнала, вышедших в свет до N 31, а также после него указанных нарушений не было, макет рекламы изготавливался обществом с ограниченной ответственностью "Журнал" и был согласован с рекламодателем посредством электронной почты, что подтверждено документально.
Комиссия Томского УФАС России, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, установила следующее.
Рассматриваемая публикация подпадает под определение понятия рекламы, указанное в пункте 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", согласно которому реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечения внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Реклама содержит объекты рекламирования: медицинские услуги общества с ограниченной ответственностью "Клиника эстетической медицины "Integree" - Yellow peel (желтый пилинг), 6-слойный пилинг от Danne и программа "Антистресс", что подтверждается материалами дела (отзывом на определение о возбуждении производства по делу, методическими рекомендациями-протоколом проведения процедуры, предоставленными рекламодателем, письмом Управления Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Томской области от 3 октября 2008 г. N 1090.
Анализ материалов дела позволил Комиссии определить в качестве рекламодателя, т.е. изготовителя или продавца товара либо иного определившего объект рекламирования и (или) содержание рекламы лица (пункт 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе") - ООО "Клиника эстетической медицины "Integree"; в качестве рекламораспространителя, т.е. лица, осуществляющего распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе"), - ООО "Журнал", что подтверждается договором N 52 (далее - Договор) о возмездном оказании рекламно-информационных услуг от 2 сентября 2008 г. между ООО "Клиника эстетической медицины "Integree" и ООО "Журнал".
Пункт 1.9 Договора предусматривает обязанность Исполнителя (ООО "Журнал") при подготовке материала к верстке согласовать макет с Заказчиком (ООО "Клиника эстетической медицины "Integree"). При этом в Договоре отсутствует указание на то, в каком виде должен быть представлен макет на согласование. В связи с изложенным Комиссия Томского УФАС России пришла к выводу о том, что макет рассматриваемой рекламы был согласован посредством электронной переписки и утвержден Заказчиком 4 сентября 2008 г. в 14.35 часов при направлении в электронный адрес ООО "Журнал" электронного письма с адреса integree@mail.ru.
Комиссия Томского УФАС России не согласилась с доводами ООО "Клиника эстетической медицины "Integree" о необязательности указания в рекламе предупреждения, предусмотренного частью 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе", ввиду невозможности получения медицинских услуг в клинике "Integree" без предварительной консультации у врача указанной клиники. Комиссия Томского УФАС России исходит из того, что требование части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе" формально, реклама медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по их применению или получения консультации специалиста. В рассматриваемой рекламе предупреждения, предусмотренные частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", отсутствуют.
Таким образом, указанная реклама нарушает часть 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе" и согласно пункту 4 статьи 3 ФЗ "О рекламе" является ненадлежащей.
Согласно части 6 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушения части 7 статьи 24 несет рекламодатель. Согласно части 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение части 7 статьи 24 указанного закона несет рекламораспространитель.
Руководствуясь частью 1 статьи 33 и пунктом 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу общества с ограниченной ответственностью "Клиника эстетической медицины "Integree" (юридический адрес: ул. Набережная реки Ушайки, 18, стр. 3, 634050) следующего содержания: "Осень - самое время позаботиться о свежести и здоровье своей кожи! Этой осенью специалисты клиники INTEGREE советуют сделать: Yellow peel (желтый пилинг)... 6-слойный пилинг от Danne и НОВИНКА! программа "Антистресс" Integree клиника эстетической медицины. Наука о красоте и здоровье...", опубликованную в рекламно-информационном издании "СуперМаркет 33 желания" N 31 за сентябрь 2008 г. (издатель ООО "Журнал"), поскольку указанная реклама нарушает часть 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
2.Выдать предписание ООО "Журнал" о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3.Не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе обществу с ограниченной ответственностью "Клиника эстетической медицины "Integree" в связи с устранением нарушения.
4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Томского УФАС России для возбуждения дел об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО "Клиника эстетической медицины "Integree" и ООО "Журнал".
Решение изготовлено в полном объеме 14 ноября 2008 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
В.И.ШЕВЧЕНКО